宋朝时期的司法：包公竟然能审判自己的侄子？( 二 ) _历史

宋代司法回避制中还有一项回避非常有意思：按发官回避。即由官方按发的案件，按发官本人不得参与审理，必避回避;案子需要申报上级法司，由上级法司组织不干碍的法官组成法庭进行审理。“如系本州按发，须申提刑司，差别州官;本路按发，须申朝廷，差邻路官前来推勘。”宋人所说的“按发”，有点像今天的“公诉”，“按发官”则相当于“公诉人” 。今天我们会觉得“公诉人回避”很不可思议，但如果我们回到历史现场，马上就会发现这一回避机制的设置很合理。
传统中国实行的是审问式诉讼，公诉人如果参与审判，就相当于是既当原告又当仲裁官，这对被告人是很不公平的。宋朝未能发展出抗辩式诉讼，这是事实，但宋人显然已认识到，公诉人不可同时当仲裁官。那么在审问式诉讼的模式下，让按发官回避便是最优的选择了。此外，缉捕官也不可以参与推勘，他们的责任只是抓捕到犯罪嫌疑人，至于嫌犯是不是真的有罪，该判什么刑，他们是不允许插手的。甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级，宋代立法规定：“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军(录事、司户兼鞫狱、检法者同)，亦回避。”
这样的司法回避制度，可以说已经严密得无以复加了。批评者声称“中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’”，这显然是“错把冯京当马凉”，误将戏剧当成历史了。
现在我们看到的许多包公戏，实际上都是从元代之后的“包公案”剧目与话本小说改编而成的，其时宋朝的司法制度已经湮灭，坊间底层文人对历史无知，只为表达某种“中心思想”，编造了许多包公戏。今人如果据此去理解宋朝的司法制度，那无异是缘木求鱼。

【宋朝时期的司法：包公竟然能审判自己的侄子？】