保证人( 二 )


保证人

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保证人何况,“代偿能力”问题,法律中并没有规定具体的考查操作标準,在实践中债权人也难以确定保证人是否真正具有代偿能力,只能在签订具体的保证契约过程中凭其所获得的有保证人的资料来作出主观判断 。而且,有可能保证人在订立保证契约时具备“代偿能力”这一条件,但借款期限及保证期间往往有较长的一段时间,在经过几年时间后,当债权人要求保证人承担保证责任时保证人已经没有代偿能力了 。所以《担保法》中“代为清偿债务能力”这一规定实际上只起到警示债权人注意的作用,并无多大实际操作的功用 。作为保证人的规定可以作为保证人的“法人、其他组织或者公民”,依照《民法通则》第三十六条规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 。具体规定内容依《担保法司法解释》第十五条规定,其他组织主要包括:1、依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;2、依法登记领取营业执照的联营企业;3、依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;4、经民政部门核准登记的社会团体; 5、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业 。据此规定,法人和其他组织的範围较为明确 。而对于可以作为保证人的公民,依照《民法通则》规定,公民依其民事行为能力不同,可分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人,但在《担保法》及其司法解释中没有规定作为保证人的公民必须具有完全民事行为能力,是否无民事行为能力人和限制民事行为能力人也可以作为保证人为他人提供担保 。法律既无禁止性规定,则应理解为可以 。需具备条件但对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人应区别对待 。保证是一种民事法律行为,这就要求行为人具有相应的民事行为能力,且保证是一种单方的、义务性的契约,是代债务人履行债务或者承担责任的行为,如果公民不具备一定的民事行为能力,又如何为债务人履行债务或者承担责任 。因此无民事行为能力人是绝对不能担任保证人的,因为无民事行为能力人在识别能力和判断能力上法律均不予认可 。对于限制民事行为能力人作为保证人与他人订立保证契约的,可以依照《契约法》第四十七条规定的效力待定契约的规定来处理,即限制民事行为能力人订立的保证契约,经法定代理人追认后,该契约有效 。因为“行为能力限制制度在保护限制民事行为能力人静态安全的同时维护了交易安全,符合民法的公平原则” 。而《担保法》中应规定具有完全民事行为能力的公民担任保证人为前提 。不承担责任的情形有下列情形之一的,保证人不承担保证责任:(1)主契约当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(2)主契约债权人採取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;(3)主契约债务人採取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的 。如果债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主契约与保证契约的,债权人可以请求人民法院予以撤销 。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任 。作用保证人首先必须是排除主契约中债权人和债务人以外的第三人,因为保证人是为了在债务人不能履行债务时,代为履行债务或承担责任而设定的,它仅要求提供人的担保,而无须象抵押等其它担保方式要有具体的物、权利或者金钱才能提供担保,所以这种人的担保方式就要由债务人以外的第三人提供,否则将会失去保证的意义 。但在司法实践中,有的自然人向金融机构贷款,由其个人投资经营的、属个体性质的经营部等私有单位来提供担保 。根据《中华人民共和国民法通则》的规定,个体工商户、农村承包经营户不具有法人资格,仍属自然人的性质,个人经营的,以其个人所有的全部财产承担对外债务,家庭经营的,以家庭所有的全部财产承担对外债务 。可见贷款人与保证人系同一自然人,这种保证实际上系自贷自保,这就有悖于法律的规定,使得保证的作用难以真正发挥,不利于实现债权人的权益 。