连带责任保证( 二 ) _生活百科

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连带责任保证会现场审判实践中对这种承诺的认识是有争议的，一种观点认为这也是一种担保，只不过与正常的担保表现形式不同而已，既然作了担保，一旦出现风险，银行等保证人就要依约承担保证责任；这种保证责任就体现在：未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金承担连带责任。担保法对这种情况未作规定，不等于就没有法律依据，比如民法通则第一百零六条规定，公民、法人违反契约或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。另一种观点则认为，出具监督支付、专款专用函（或承诺书）的单位和个人，对出现的风险承担赔偿责任是没有问题的，但这种承诺毕竟不是法律规定的担保形式，按照承担责任的方式类推为担保是不合适的，这类承诺函大多数并不写“保证”字样，即便是少数写了“保证”二字，也并不符合担保的特徵，因这承诺人只是表示对契约当事人履行契约中的其中一项“付款”负责，而其他契约内容如何履行其是不承担义务的，其责任关键是体现在“监督”和“负责”四个字上，并非由承诺人亲自履行契约，充其量是一种协助义务，如果监督不力，造成契约资金流失，由承诺人承担部分赔偿责任是适当的，判其承担资金流失的全部赔偿责任过重，况且，承诺人最多也只是一种补充责任，判其承担连带责任，除缺乏法律依据以外，也显失公平。儘管审判实践中大多持第一种观点，也基本是这样处理的，但笔者认为，第二种观点更加实事求是一些。经济审判与刑事审判的区别还是很大的，以前刑法中的某些罪名没有规定，故而审判实践中产生了许多类推；而经济审判中的契约关係往往比较複杂，涉及的法律、法规和政策也相当多，在审判实践中搞类推未免显得太随意，也不符合当事人意思自治原则，加之银行等承诺人按银行法规定，谁的钱进谁的帐由谁支配，银行干涉或监督起来比较困难，何况有的当事人还约定专户存储，实际履行中又未作专户存储，就谈不上监督和负责的问题了，不应判由承诺人充当第二债务人的地位。更不应当将其视为保证人，而且按连带责任保证判其承担连带责任。解决方法还应当引起重视的是，在发行私募债券纠纷案件中，银行既作发行债券企业的代理人，又作购买债券一方的代理人，同时还承诺到期由银行负责将发行债券款本息支付给购买债券一方；在委託投资、委託贷款等纠纷案件中，银行承诺到期将投资款（或贷款）本息支付给出款方（即委託方）。在这几种纠纷中，银行实际充当的是中间人的位置，但其承诺又象是一种担保。实践中，应当审查清楚出款方与用款方是否另有契约关係，如另有契约关係，则应由双方按约定办理；实际上在所接触的案件中，是查不出双方有契约关係的，具体处理时，应当判由债务人（用款人）向银行支付款项，同时判由银行向原出款人（或委託方）支付款项，因为毕竟银行与用款人的契约中没有约定“银行从用款人处索回款后支付给出款人” ，否则，银行也不会处于第二债务人的位置。银行在这种案件中按其承诺承担法律责任，但却不是任何一种保证责任。相关资料保证是担保制度中比较重要的一种，属于人的担保，是一种信用担保。根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证。比较点一般保证连带责任保证保证方式的认定明确约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。（1）明确约定：保证人与债务人对债务承担连带责任；（2）推定：对保证方式没有约定或者约定不明确保证人的权利先诉抗辩权：保证人在主契约纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任；不得行使的情形：（1）债务人住所变更，债权人要求其履行债务发生重大困难（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程式；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利无先诉抗辩权：连带责任保证的债务人在主契约规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证範围内承担保证责任保证期间（1）未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月；（2）约定的早于或等于主债务履行期限的，视为没约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；（3）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年与一般保证相同保证责任的免除（1）在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；（2）债务履行期届满后，保证人向债权人提供了债务人可供执行的财产情况，债权人怠于或放弃行使致使该财产不能执行，保证责任相应免除在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任保证契约诉讼时效的计算债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证债务诉讼时效的中断与中止主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止当事人的诉讼地位债权人向债务人和保证人一併提起诉讼的，人民法院可将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼；但应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任债权人可将债务人或保证人作为被告提起诉讼，也可将债务人或保证人作为共同被告提起诉讼